Will Smith, Kylian Mbappé… le droit à l’image mis à l’épreuve par les évolutions de la société

Que reste-t-il de la dernière cérémonie des Oscars, fin mars ? Principalement l'image d'un comédien donnant une gifle à un autre après une blague sur son épouse. Le cadre visuel est basique : presque rien d'autre que deux hommes seuls sur scène, habillés quasiment de la même façon. Mais cette scène, qui a stupéfait les spectateurs, restera comme l'image marquante de la 94e édition de la cérémonie récompensant les meilleurs films de l'année écoulée. D'autant plus qu'une dizaine de jours plus tard, l'auteur de la gifle se voyait exclu de toute cérémonie pour 10 ans – bien que son prix remporté ce soir-là ne lui ait pas été retiré.

Toujours fin mars, en France, l'attaquant international du Paris Saint-Germain Kylian Mbappé refusait d'être associé à l'image des partenaires et sponsors de l'équipe de France, et ce malgré l'existence d'un contrat entre la Fédération française de football (FFF) et les entreprises qui soutiennent financièrement l'équipe de France.

Ces deux évènements montrent combien l'image en tant qu'objet de droit constitue un véritable défi pour la science juridique. Les médias et les réseaux sociaux n'ont fait que contribuer au renforcement de cette emprise de l'image sur le droit. Outre les nouveaux comportements des consommateurs, les créateurs et générateurs d'images (ceux qui font de leur propre image un objet de droit) participent en effet à une explosion et à une diversification des formes visuelles, qui à leur tour questionnent profondément le droit.

Visible et invisible

Dans une image, il y a à la fois du visible et de l'invisible. En France, la partie visible, celle qui est perceptible par l'œil, a été régulée par les principes du droit de l'image qui fait partie du cadre général du droit au respect de la vie privée. Ainsi, toute personne, quels que soient son rang, sa naissance, sa fortune, ses fonctions présentes ou à venir, a droit au respect de sa vie privée. Ce principe a notamment été consacré par l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 22 octobre 2005 et par la décision de la Cour de cassation du 27 février 2007, concernant respectivement l'image de Johnny Hallyday et du Prince Albert de Monaco.

En revanche, la partie invisible est plus complexe et donc difficile à saisir pour le droit. L'exemple de l'image des joueurs de football illustre bien cette dichotomie. De même que pour une grande partie des stars du showbiz ou du spectacle, l'image des sportifs – et donc plus particulièrement des joueurs de football – est devenue une source d'utilisation courante à des fins commerciales.

Ici les deux dimensions de l'image s'entrecroisent. D'une part, l'image toute simple d'un joueur de football sur une vignette, représentation de la réalité perceptible et concrète du joueur, protégée par le droit à l'image. À partir du moment où une personne est reconnaissable, il est nécessaire d'avoir son accord écrit pour utiliser son image, quelles que soient les fins de diffusion, de publication, de reproduction ou de commercialisation. Or, malgré son apparente simplicité, cette règle n'a pas évité des poursuites judiciaires à l'encontre d'entreprises qui ont pu avoir une utilisation abusive de l'image de joueurs de football. Le jugement de l'éditeur de vignettes Panini, poursuivi par plusieurs joueurs, est ainsi attendu pour cette année 2022.

La deuxième dimension de l'image concerne donc sa partie invisible : la représentation intérieure que se fait chaque personne qui regarde l'image et qui l'évalue selon ses propres convictions, croyances et valeurs. Quel outil juridique sert à protéger ou réguler cette image perçue par les consommateurs d'images ? Le droit à l'image montre ici ses limites car il établit un cadre protecteur limité à la «reproduction» et non à la perception. Même s'il semble implicite que la représentation découle de la diffusion, cette représentation peut créer une réalité autre que celle escomptée lors de la diffusion.

Repenser l'image

Certes, il n'est pas possible de réguler la perception que chaque personne se fait d'une image. Néanmoins, il est possible de l'anticiper et, dans certains cas, de l'orienter. Tous les experts du marketing le savent bien. L'utilisation d'une image (de même qu'une couleur ou d'une musique spécifique) reliée à un produit influence la décision d'achat.

Certaines personnalités publiques, et particulièrement les joueurs de foot, sont très attachées à cette dimension de la représentation de leur image dans l'imaginaire collectif. Car ils savent bien que l'association de leur image à un objet peut créer une représentation erronée de leur propre personne au sein du grand public.

Devant l'impossibilité pour le droit objectif de régler cette dimension, la protection de la perception de l'image se fait par la voie contractuelle, qui permet aux personnes impliquées de choisir librement le cadre où leur image sera diffusée. Cependant, dans certaines situations comme dans le cas de Kylian Mbappé, cette option montre aussi, ses limites.

Le principe étant que, pour toute «personne publique», c'est-à-dire toute personne qui a acquis une certaine notoriété, soit du fait de sa profession ou de son activité, soit parce qu'elle est mêlée à l'actualité, le droit à l'image est contrebalancé par les nécessités de l'information. Le cadre légal est ainsi clairement établi. Au nom du droit à l'information, les images peuvent être publiées sans autorisation préalable dès lors qu'elles concernent l'activité publique de la personne concernée.

En 2008, l'affaire qui opposait le couple présidentiel composé de Nicolas Sarkozy et Carla Bruni à Ryanair illustrait également ce principe. La compagnie aérienne, à laquelle la justice a donné tort, avait diffusé une publicité avec une photographie non autorisée du couple avec le slogan : «Avec Ryanair, toute ma famille peut venir assister à mon mariage». En tant que modèle, l'occupation professionnelle de Carla Bruni est l'exploitation de son image. Ainsi, la gestion de cette activité se fait à travers de la voie contractuelle. «Une photo de Carla Bruni, c'est 500 000 euros», avait notamment souligné son avocat. Outre l'argent en jeu, il s'agissait aussi du contrôle de la diffusion de son image (les supports, les canaux, etc.).

Au niveau du droit européen, la Cour européenne des droits de l'homme a ratifié le principe à travers un nombre important d'arrêts : «L'image d'un individu est l'un des attributs principaux de sa personnalité, du fait qu'elle exprime son originalité et lui permet de se différencier de ses paires», établit-elle ainsi dans l'arrêt «von Hannover c. Allemagne (n° 2) » de la grande chambre du 7 février 2012. Cette affaire révèle une autre notion juridique complexe que la Cour constitutionnelle allemande avait mise en avant : la distinction entre une personnalité «absolue» de l'histoire contemporaine d'une personnalité «relative».

Plus largement, ce cadre législatif de protection de l'image reste cependant depuis des années à la traîne face aux progrès exponentiels des nouvelles technologies. Aux États-Unis, l'affaire «Alison Chang c/Virgin & Flickr», relatif à l'utilisation de photos sur la plate-forme Flickr en 2007, avait déjà souligné cette question qui, au fil du temps, est devenue un défi urgent pour le droit.

En attendant un nouvel outil juridique qui permet de garantir la protection du droit à l'image dans ses deux dimensions, une réflexion sur les nouvelles utilisations de l'image dans une «République numérique» où la technologie est en train de bousculer les principes fondamentaux du droit semble urgente. Ce débat public doit inclure l'intelligence artificielle, les NFT (jetons virtuels uniques) et toutes les autres technologies qui bouleversent notre quotidien et le monde du droit dans son ensemble.

L'interdiction de la participation de Will Smith à toute cérémonie pendant 10 ans constitue un exemple clair de l'application du droit de l'image sur sa partie visible. Mais le verdict sur la partie invisible est une forme de condamnation à perpétuité, car désormais l'image de Will Smith sera en permanence associée à la claque donnée à son confrère.

La version originale de cet article a été publiée sur La Conversation, un site d'actualités à but non lucratif dédié au partage d'idées entre experts universitaires et grand public.

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