"Abroger la réforme des retraites par décret"? Attention au raccourci de Manon Aubry

Arrivée en tête des élections législatives anticipées, mais loin de la majorité absolue, la gauche espère accéder au gouvernement et mettre en place certaines mesures de son programme dès l'été et revenir sur plusieurs réformes présidentielles, notamment au moyen de décrets. L'eurodéputée LFI Manon Aubry a assuré qu'abroger la réforme des retraites serait "faisable par décret en une heure". Mais les constitutionnalistes interrogés par l'AFP rappellent que seule une loi peut abroger une loi comme celle qui a relevé l'âge légal de départ. La gauche peut certes, à l'aide de décrets, "neutraliser certaines dispositions" du texte et paralyser partiellement sa mise en oeuvre, mais ne doit pas dénaturer le texte.

A l'issue des législatives anticipées des 30 juin et 7 juillet (archive ici) aucun camp n'a obtenu les 289 sièges nécessaires pour une majorité absolue à l'Assemblée nationale. Ni le Nouveau Front populaire, ni le camp présidentiel, ni le RN et ses alliés ne peuvent ainsi gouverner seuls.

Arrivée en tête devant la majorité présidentielle, la gauche a assuré au lendemain du second tour qu'elle proposerait "dans la semaine" un nom pour Matignon.

La coalition a déjà commencé à imaginer la mise en œuvre du programme du Nouveau Front populaire comme la hausse du SMIC à 1.600 euros net ou la taxation accrue des plus riches, et a assuré vouloir abroger plusieurs réformes présidentielles déjà entrées en vigueur.

Au soir du premier tour, le 7 juillet, l'eurodéputée LFI Manon Aubry a déclaré sur le plateau de BFMTV :

"Abroger la réforme des retraites, abroger la réforme de l'assurance chômage, bloquer les prix des produits de première nécessité, ce sont des décrets, c'était dans notre projet"

"Cela veut dire que vous pourriez faire ça sans avoir de majorité à l'Assemblée?", a questionné le journaliste Maxime Switek. "Bien sûr qu'on peut le faire parce qu'on a une majorité dans les urnes", a assuré Manon Aubry.

Le lendemain, elle a répété cet argument, cette fois sur le plateau de RTL, soutenant que "la toute première chose que ferrait notre Premier ministre c’est d'abroger la réforme des retraites. C'est faisable par décret en une heure ! "

Réforme des retraites

Dans le système mis en place par la réforme Macron (archive ici), l'âge légal est en train de passer à 64 ans, au lieu de 62 ans, et la durée de cotisation progressivement à 43 ans. Une personne commençant à travailler à 24 ans partira donc à terme à 67 ans.

Mais le Nouveau Front populaire est opposé à cette réforme et défend à terme un "objectif du droit à la retraite à 60 ans". Pour autant, abroger purement et simplement la réforme par décret, comme le répète Manon Aubry n'est pas possible d'un point de vue juridique, pointent plusieurs constitutionnalistes interrogés par l'AFP.

  • Voter une nouvelle loi

"L'âge de 64 ans a été adopté par la loi de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2023 (archive ici). Or, un décret ne peut pas abroger une loi. Il faudra forcément adopter un texte de loi pour le rétablir à 62 ans", souligne auprès de l'AFP le 8 juillet Serge Slama, professeur de droit public (archive ici).

"Juridiquement, le terme 'd'abrogation' est faux. Peut-être que politiquement, c'est plus facile à faire passer comme message auprès des électeurs. Mais en droit, la réforme des retraites a été votée par une loi et seule une autre loi, qui annulerait sur le fond ce qui était prévu, pourrait venir 'abroger cette réforme'", abonde le 8 juillet Julien Bonnet, (archive ici), professeur de droit public à l'université de Montpellier et président de l'Association française de droit constitutionnel.

C'est ce qu'a évoqué le patron des socialistes Olivier Faure le 8 juillet sur Franceinfo (archive ici), considérant que pour abroger la réforme, "il faut un projet de loi, [que le NFP] déposera devant l'Assemblée". "On verra à ce moment-là qui est prêt à aller jusqu'au bout et ceux qui, au contraire, se défilent", a-t-il dit.

La gauche, qui avec environ 190 sièges reste loin de la majorité absolue, devra batailler pour dégager une majorité suffisante pour pouvoir déposer et faire voter un tel texte. L'incertitude demeure sur la position du Rassemblement national, qui a lui aussi promis d'annuler la réforme.

Reste la possibilité d'un passage en force via le 49-3. "Sur un sujet sur lequel il y avait 80% des Français hostiles, (...) chacun comprendrait que ce qui a été imposé par le 49-3 peut être éventuellement aussi défait par 49-3", a déclaré Olivier Faure. A condition d'avoir un Premier ministre sur cette ligne, qui s'exposerait alors à une motion de censure (un gouvernement peut faire passer un texte sans débat parlementaire en engageant le responsabilité de son gouvernement, en vertu de l'article 49.3 de la Constitution. Les députés peuvent bloquer le processus en votant une motion de censure : le texte est rejeté et gouvernement doit démissionner).

  • Détricoter certaines dispositions

Cependant, certaines dispositions de la loi sur les retraites "renvoient, elles, à des mesures réglementaires, c'est-à-dire des décrets, pour mettre en oeuvre les grands principes, et là-dessus, il est possible d'agir", abroger ou réécrire ces textes, pointe le 8 juillet le constitutionnaliste Philippe Blachèr, professeur de droit public à l'université de Lyon 3 (archive ici).

Les décrets déterminent de nombreux paramètres comme "les critères de pénibilité de certains emplois, un plafond minimal des pensions" ou diverses "données quantitatives", souligne-t-il.

Le Nouveau Front populaire avait ainsi assuré pendant la campagne vouloir "abroger immédiatement", c'est-à-dire dès l'été, "les décrets d'application de la réforme d'Emmanuel Macron".

"Chaque année, on ajoute par ces décrets d'applications de la loi une montée en âge progressive avec un certain nombre de mois en plus pour pouvoir partir à la retraite.  Il serait donc possible de reporter cet échéancier et cela aurait un effet immédiat", complète Serge Slama.

"Il y aura des possibilités de paralysie partielle ou de retard dans la mise en œuvre de certains aspects de la réforme", abonde Julien Bonnet, tout en pointant des limites. "Un décret, c'est un acte administratif qui ne doit pas violer les lois en vigueur, ni de manière plus générale les droits et les libertés. Cela signifie que le décret ne peut pas être en contradiction notable avec la loi sur les retraites, sur l'âge de départ exemple. Si c'était le cas, il suffirait qu'un justiciable aille devant le Conseil d'État, juge de la légalité de cet acte, pour obtenir son annulation.". 

"Dans une loi, il y a de grands principes qui ne peuvent pas être contredits par décret. L'âge légal de départ, fixé dans la loi de 2023 à 64 ans pour la génération née en 1968, est un de ces principes", insiste Philippe Blachèr. S'il est donc possible par ce biais de "partiellement détricoter" ou "neutraliser certaines dispositions est possible", cela reste avec un pouvoir d'action limité et "à terme, si vraiment il veut abroger la réforme, il faudra voter une loi", conclut le constitutionnaliste.

  • Passer par le Conseil constitutionnel

Concernant la mesure phare qui a décalé l'âge légal de départ à 64 ans, un nouveau gouvernement disposerait toutefois d'un moyen de reprendre la main, via une procédure devant le Conseil constitutionnel, assurent Bruno Daugeron (archive ici) et Rémi Pellet (archive ici), professeurs de droit public à l'Université Paris-Cité interrogés le 8 juillet par l'AFP.

<span>Le logo du Conseil constitutionnel, le 12 mars 2019.</span><div><span>KENZO TRIBOUILLARD</span><span>AFP</span></div>
Le logo du Conseil constitutionnel, le 12 mars 2019.
KENZO TRIBOUILLARDAFP

Le gouvernement a choisi l'an dernier de passer par la loi (archive ici) pour fixer l'âge de départ -puisque ce paramètre s'insérait dans une loi budgétaire plus large comprenant de nombreuses mesures- mais "il n'y était pas obligé", explique le professeur Rémi Pellet.

Le Conseil constitutionnel "a jugé de longue date et de façon constante" que si le choix d'un système par répartition incluant une condition d'âge relève bien de la compétence du législateur, la détermination de l'âge -62 ou 64 ans par exemple- relève du pouvoir réglementaire, poursuit-il.

Un futur Premier ministre pourrait donc "saisir le Conseil constitutionnel pour obtenir une décision de délégalisation de la disposition visée, "c'est-à-dire la reconnaissance qu'elle relève du règlement", en tant que "paramètre technique". Cette délégalisation l'autoriserait à prendre un nouveau décret pour rabaisser l'âge à 62 ans.

Le Conseil d'Etat n'est toutefois "pas obligé de le faire", rappelle Bruno Daugeron et modifier uniquement cette mesure phare bouleverserait par ailleurs l'équilibre global de la loi budgétaire dans laquelle elle s'insère.

Réforme de l'assurance chômage

Le Nouveau Front populaire a également assuré pendant sa campagne vouloir "abroger immédiatement" la réforme de l'assurance chômage (archive ici) qui visait à durcir les droits des demandeurs d'emplois.

Cette réforme, décriée par les syndicats, devait réduire à partir du 1er décembre la durée maximale d'indemnisation de 18 à 15 mois pour les personnes âgées de moins de 57 ans. Il aurait aussi fallu avoir travaillé huit mois sur les 20 derniers mois pour être indemnisé, contre six mois au cours des 24 derniers mois actuellement.

Mais Gabriel Attal l'a finalement suspendue (archive ici) à l'issue du premier tour des législatives, le 30 juin, alors que sa mise en œuvre devait être officialisée par la parution d'un décret le lendemain au Journal officiel. Cette décision intervenait alors que le camp présidentiel a été largement distancé au premier tour des élections législatives par la gauche et l'extrême droite, toutes deux opposées à cette réforme.

"Pour l'assurance-chômage,  il existe un accord entre le patronat et les syndicats et le gouvernement valide ensuite  la convention d'assurance-chômage par décret. Là, le gouvernement souhaitait aller plus loin que l'accord mais il n'a finalement pas publié son décret de réforme, il a prolongé la convention d'assurance-chômage. On pourrait imaginer un gouvernement qui prolonge à nouveau cette convention ou qui demande à l'avenir aux syndicats de négocier une nouvelle convention (...) mais il n'y a pas besoin d'abroger le décret, puisque qu'il n'est finalement pas paru", pointe Serge Slama.

"En matière de convention d'assurance-chômage et de règles d'indemnisation, là, c'est le pouvoir réglementaire qui est compétent.  Donc la gauche a en effet une marge de manœuvre, même avec une majorité relative. Il suffit qu'un ministre soit nommé et adopte un décret. Juridiquement, ça a du sens", souligne Julien Bonnet.

Néanmoins ce champ d'action serait limité, nuance le 9 juillet la constitutionnaliste Anne-Charlène Bezzina (archive ici), car "si pour moduler la durée d'indemnisation, on peut bien recourir au décret, pour  en changer les montants il faut par exemple recourir à la loi".

Bloquer les prix

Le NFP veut en outre bloquer les prix des biens de première nécessité dans l'alimentation, l'énergie et les carburants.  "On ne dit pas qu'on va fixer le prix de la baguette. On dit qu'on va arrêter l'augmentation des différents prix", détaille-t-elle. "Un décret sera pris pour une durée de six mois" dès juillet. Au-delà, le NFP compte ouvrir des discussions "avec les industriels" de l'agro-alimentaire concernés.

"La loi permet bien au gouvernement de réglementer le prix de certains produits. Donc le ministre compétent aurait une marge d'appréciation assez importante en la matière tout en ayant de nombreux cadres à respecter", souligne Julien Bonnet.

Des cadres juridiques à respecter

"Le NFP appliquera son programme, rien que son programme, mais tout son programme. (...) Dès cet été, les mesures prévues par ce programme peuvent être prises par décret sans vote", avait annoncé Jean-Luc Mélenchon au soir du second tour.

Globalement, si le Nouveau Front populaire pourra bien adopter certaines mesures par décret, comme l'augmentation du Smic à 1600 euros ou la durée d'indemnisation de l'assurance chômage, cela ne pourra s'appliquer que dans un cadre bien limité, notent les juristes interrogés.

"'Sous la Ve République, le gouvernement a une grande marge d'appréciation qui lui permet de faire adopter certaines règles par voie réglementaire. Mais ça ne permet pas quand même de réformer le pays en profondeur. Il y a des matières dans lesquelles on peut facilement et en toute légalité intervenir par décret et c'est très précis et ponctuel : les règles de procédures civiles ou administratives, le contenu des programmes scolaires, le régimes des contraventions, certains aspects du droit de grève... ", souligne Julien Bonnet.

"Mais la loi couvre les domaines les plus importants, l'essentiel des libertés publiques. Par exemple, c'est la loi qui détermine les crimes et les délits, qui fixe les règles générales de nationalité, etc. L'intérêt politique d'agir par décret, c'est que ça évite de passer par le Parlement mais adopter une loi est quand même plus transparent, plus démocratique", poursuit-il.

"Surtout que toutes ces mesures, hausse du smic, assurance chômage, devront ensuite être inscrites dans un budget rectificatif ou au moins une loi de finances de fin de gestion car le coût de ces mesures devrait grossir et donc tout cela devra repasser devant le Parlement à un moment donné", estime Anne-Charlène Bezzina.

Gouverner par ordonnance

Autre possibilité pour le gouvernement afin d'aller plus vite, prendre des ordonnances (archive ici). Le Parlement a ainsi la possibilité de voter une loi d'habilitation qui donne l'autorisation au gouvernement d'adopter des mesures relevant normalement du domaine de la loi  par ordonnances.

Le Parlement a ensuite la possibilité de les ratifier, leur donnant une valeur législative de manière rétroactive (archive ici).

"C'est prévu par la Constitution, à l'article 38 (archive ici). C'est une pratique ui est devenue très courante et exponentielle depuis quelques années. Le gouvernement d'Élisabeth Borne l'a fait de nombreuses fois. Des codes entiers ont été adoptés par ordonnances", relève le 8 juillet Me David Lévy.

"Le Parlement pourrait ainsi voter une loi habilitant le gouvernement à intervenir sur la réforme des retraites par voie d'ordonnance, qui pourrait être ensuite ratifiée et entrer dans la loi", ajoute le juriste.